Hukukun üstünlüğü idealinin gerçekleşme şansı

Genel olarak hukukla ilgili en önemli kavramlardan biri adalet, diğeri ise hukukun üstünlüğüdür. ‘’Hukukun üstünlüğü’’ (rule of law) ideali, görünüşe göre, bugün bütün liberal-demokratik devletler tarafından benimsenmiştir. Ancak, liberal-demokratik anayasalara baktığımızda bu konuda genellikle ’hukuka bağlı devlet’’ (government under law) veya ‘’hukukla/hukuk tarafından yönetilen devlet’’ (government by law) ibare veya terimleri kullanılmaktadır ki, bunlar ‘’hukukun üstünlüğü’’nden ziyade ‘’hukuk devleti’’ni (rechtsstaat/ l'état de droit/ legal state) çağrıştırmaktadırlar. 
Bunun başka bir anlatımı, Anglo-Amerikan sistemindeki ‘’hukukun üstünlüğü’’ (rule of law) fikir veya kavramının Kıt’a Avrupası sistemlerinde karşılığının bulunmadığıdır. Çünkü hukukun üstünlüğü ‘’hukuk devleti’’ni de içermekle beraber, ondan daha ileri bir idealdir ve devletin ‘’hukuka’’ göre yönetilmesinden önce hukukun devlettin ‘’üstünde’’ ve devlete ‘’hâkim’’ olmasını öngörür. Hukukun devletten üstün olmasının ise biri empirik-olgusal, diğeri kavramsal-teorik olmak üzere iki yolu vardır. 
Hukukun devletin üstünde olabilmesinin ilk yolu, olgusal olarak hukukun varlığının olgusal olarak devletten büyük ölçüde bağımsız olmasıdır. Hukukun devletten esaslı ölçüde bağımsız olmadığı yerde onun ‘’üstün’’ olmasına imkân yoktur. Devlet istediğini ‘’hukuk’’ yapabildikten sonra, onun üstünde ve ona üstün olan bir hukuktan, dolayısıyla onu sahici anlamda bağlayacak olan birtakım üstün ilkelerin varlığından söz edilemez. 
Hukukun ‘’yapılan’’ bir şey olduğu anlayışına dayandığı modernliğin şartlarında elbette devletten tamamen bağımsız bir hukuktan söz etmek gerçekçi bir beklenti değildir. Hukukun doğrudan doğruya insan aklının bilinçli bir yaratımı olabileceği fikri modernlikle birlikte ortaya çıkmış, modernlikle birlikte hukuk esas olarak bir ‘’irade’’ işi olarak anlaşılmaya başlamıştır. Öte yandan, demokratik bir rejimde hukukun yönetilenlerin iradesinden büsbütün bağımsız olması zaten söz konusu olamaz.
Hukukun devletten önemli ölçüde bağımsız olduğu yerlerde, devlet yapımı olan hukuk orada yerleşik olan hukuk geleneğine göre ikincil konumdadır, onun bir eklentisinden ibarettir. Yani yasama yoluyla üretilen hukuk (veya kanunlar) yerleşik hukuk geleneğinin fikrî, kavramsal ve kurumsal zemini üstüne yükselir ve o sayede işlevsel hale gelir. Bu gelenekte ‘’hukuk’’ dendiğinde kastedilen parlamento ile hükûmet tarafından yapılan kanunlar, kararnameler veya diğer düzenlemeler değil, bunların kendisine eklendikleri ve onunla uyumlu oldukları ölçüde geçerlilik kazandıkları bütün bir hukuk geleneğidir. 
Bu sistemde kanunlar ‘’kanun’’ olma niteliklerini, içinde üretildiği hukuk geleneğinin kavramsal ve ilkesel yapısıyla uyumlu olmalarından alırlar. Bu, kabaca, Anglo-Amerikan ülkelerinin ‘’common law’’ geleneğidir. Burada hukuk devlet egemenliğinin bir türevi veya yansıması değildir, aksine devletin ürettiği kuralların hukuk sayılması evrimsel bir gelenek oluşturan yargıç-yapımı hukukla uyumlu olmalarına bağlıdır. Bu sistemde hukuk egemenliğin üstündedir, daha doğrusu, orada bildik anlamda ‘’egemenlik’’ yoktur. Egemenlik, yani neyin geçerli veya herkesi bağlayıcı olduğunu belirleyen nihai ve mutlak otorite. Kısaca, sahici anlamda hukukun üstünlüğü ancak böyle bir hukuk geleneğinin olduğu yerde var olabilir.
Hukukun devletten üstün olmasının ikinci -ve daha az etkili- bir yolu, hukukun varlığının devletten bağımsız olmadığı ve esas olarak devlet tarafından yasama yoluyla üretildiği yerlerde ortaya çıkar. Bu, yasama yoluyla üretilen hukuku yönlendiren güçlü bir ‘’üstün’’ hukuk anlayışının var olması durumudur. Üstün bir hukuk anlayışına bağlılık ‘’hukuk fikri’’nin hukuktan önce gelmesi şeklinde de ifade edilebilir. Başka bir deyişle, bu, hukukun büyük ölçüde yasama yoluyla devlet tarafından üretildiği ülkelerde ‘’hukukun üstünlüğü’’nü sağlamanın yoludur. Buna göre, hukuk kendisinin ‘’üstünde’’ yer alan birtakım prensiplere ve/veya ‘’hukuk fikri’’nin gereklerine uygun olarak yapıldığı sürece, orada, ilkinden daha zayıf anlamda da olsa, ‘’hukukun üstünlüğü’’nden söz edilebilir. Geleneksel ve modern türleriyle ‘’doğal hukuk’’ yürürlükteki hukuka üstün bir hukuk anlayışına veya ‘’hukuk fikri’’ne bağlılığı somutlaştıran büyük bir düşünce geleneğidir.
Geleneksel doğal hukuk devlet tarafından üretilen hukukun adalete uygun olmasının şart olduğunu, dolayısıyla adil olmayan kanunlara ‘’hukuk’’ denemeyeceğini savunmuştur. Hukukta adaletin gereklerinin neler olduğu ise Lon Fuller ve Friedrich Hayek başta olmak üzere modern düşünürler tarafından ayrıntılı olarak ortaya konmuştur. Bunlar esas olarak usulî ve şeklî gerekliliklerdir: kuralların genellik ve soyutluğu, önceden ilân edilmeleri, geçmişe yürümezlik, belirlilik ve birbiriyle tutarlılıkları, sık sık değişmemeleri, kişilere amaç dayatmamalarına (bireyin özerkliğine saygı) ek olarak, uygulamanın kurallara uygun olması, kuralların tarafsızlık ve hakkaniyetle uygulanması, yargılamanın adilliği… gibi. ‘’Hukuk fikri’’ de aşağı yukarı aynı şeyleri gerektirmektedir: bağımsızlık olarak özgürlük, adillik, hak(lılık) ve keyfîlik-karşıtlığı.
Özetle, bir ülkede yasaların, mahkemelerin, hâkimlerin ve hatta ihtişamlı adliye binalarının varlığı orada hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu anlamına gelmez. Bunlar yalnız başlarına -bırakın ‘’hukukun üstünlüğü’’nün- ‘’hukuk devleti’’nin bile göstergesi olmayabilirler. Normları ve uygulamasıyla hukuk sistemini adaletin, hukuk fikrinin ve birey özerkliğine saygının yönetmediği yerde ‘’hukukun üstünlüğü’’nün carî olması şöyle dursun, orada medenî bir toplumsal-siyasal birliğin var olduğundan bile kuşku duyulabilir.