Bugün yine hukuktan söz etmek istiyorum. Bu, son on yıldaki yazı ve konuşmalarımda, altı yıldır da bu gazetedeki yazılarımda en çok işlediğim konudur. Türkiye’nin içinde bulunduğu şartlar dikkate alındığında, bir kere daha aynı temayı ele almam herhalde garipsenmeyecektir. AKP-MHP iktidarının himmetiyle (!) hukuk fikrinin (ve adaletin) zihinlerden neredeyse silinme noktasına geldiği Türkiye şartlarında hukuku ve adaleti sürekli olarak gündemde tutmaktan daha önemli ne olabilir!
Hukuk dediğimiz fenomenin bir görünen (maddî), bir de görünmeyen (manevî) yanı veya unsuru vardır. Hukukun maddî unsurunu, kişilerin toplum içindeki davranışlarını yöneten bağlayıcı kurallar sistemi ile bu kuralların uygulanmasını sağlayan icra-infaz mekanizmaları oluşturmaktadır. Hukuka asıl anlamını veren ise onun maşerî vicdandaki fikrî-kavramsal karşılığı demek olan manevî unsurudur. Bu unsur hukukun ‘’bağlayıcılığı’’nın mahiyetine, kaynağına ve işlevine ilişkin kavrayış veya algıyla ilgilidir. Başka bir ifadeyle, hukuku ‘’hukuk’’ yapan asıl unsur davranış kurallarının ve icra-infaz sisteminin görünen fiziksel varlığı değil onun kavramsal yanıdır. Kısaca, hukuk ‘’maddeden ziyade mana’’dır.
Peki, hukukun kişiler için bağlayıcı bir normlar sistemi olmasının kaynağı nedir? Hukuku maddî unsurundan ibaret görenlerin bakış açısından, hukuk kurallarının bağlayıcılığı onların devlet tarafından buyurulmuş olmasından ve cebrî müeyyide içermesinden ileri gelmektedir. Oysa hukukun anlamını belirleyen ‘’hukuk fikri veya kavramı’’ açısından bakıldığında, hukukun bağlayıcılığının kaynağı bireylerin iç dünyasıdır. Daha açık bir anlatımla, bir normatif sisteme hukuk diyebilmemiz için, onun devletin cebir gücünün bir türevi olarak ortaya çıkmış ve cebirle ayakta tutuluyor olması yeterli değildir. Herbert Hart’ın açıkladığı gibi, bunun için kişilerin hukuka uymayı kendileri açısından bir ‘’yükümlülük’’ olarak görüyor olmaları gerekir.
Bu şu demektir: Hukuka itaatin bireyler açısından ‘’maruz kalınan’’ bir durum veya bir ‘’mecburiyet’’ değil de, gönüllü bir tutum olarak ortaya çıkması gerekir. Peki ama bireylerin hukuk kurallarına gönüllü olarak itaat etmelerini sağlayacak olan nedir?...
Bu sorunun cevabını başka bir ünlü hukuk düşünürü, Lon Fuller vermektedir: Hukuka gönüllü itaat ancak hukukun devletle kişi arasındaki bir karşılıklılık ilişkisine dayanmasıyla mümkün olabilir. Bu noktada çoğu kişinin aklına hemen demokratik rejimlerdeki devlet-vatandaş ilişkisinin söz konusu ‘’karşılıklılığı’’ zaten yansıtmakta olduğu düşüncesi gelecektir. Ne var ki, günümüzün baskın demokrasi uygulaması bu türden bir karşılıklığı sağlamaktan uzaktır.
En başta, günümüz demokrasilerinde yasama organları seçmen topluluğunu ne tam ne de doğru olarak ‘’temsil’’ etmektedirler. Bugünkü demokrasi uygulamasında bir yandan seçim sistemleri seçmenler ile parlamentonun kompozisyonu arasında birebir örtüşmeyi sağlayamamakta, bir yandan da yasama yoluyla yapılan yasaları ‘’kamu yararı’’ anlayışından çok grup çıkarları belirlemektedir. Bu şartlar altında, bireyler ile devlet arasında Fuller’ın kastettiği türden bir karşılıklılığın var olamayacağı açıktır.
Kaldı ki, bugün yasama faaliyeti yasama organının tamamının değil de fiilen çoğunluğu oluşturan grubunun kontrolündedir. Belki daha da önemli olan nokta, günümüz uygulamasında ‘’hukuk’’ denen şey yurttaşları temsil ettiği varsayılan parlamentonun yaptığı yasalardan ibaret değildir. Bugünkü uygulamada hukuk adına etkin olan yasama meclislerinin yaptıkları yasalardan çok, yürütmenin düzenleyici işlemlerinin (kararname, tüzük, yönetmelik, tebliğler, yönergeler…) oluşturduğu ‘’mevzuat’’tır.
Fuller’ın ‘’karşılıklılık ilişkisi’’ derken kastettiği, devletin hukuk kurallarını yaparken ‘’bireylerin onuruna ve özerkliğine saygı’’ göstermesi gerektiğidir. Günümüzde hukukun neredeyse tamamen devlet tarafından üretiliyor olması karşısında, devletin bu işlevi yerine getirirken bireyleri birer ahlâkî özne, hak sahibi birer sorumlu fail olarak görmesi ve ona göre hareket etmesi şarttır; aksi halde yurttaşlardan hukuka itaat etmelerini istemeye hakkı olmaz. Çünkü böyle bir durumda ortada sahici anlamda hukuktan değil, devletin yurttaşlarına tek taraflı bir dayatmasından söz edilebilir.
‘’Bireylerin onuruna ve özerkliğine saygı’’nın somut gereklerine gelince, bunlar bir yandan hukuk kurallarının yapısıyla, öbür yandan kuralların mahkemeler tarafından uygulanmasıyla ilgilidir. Hukuk böylece bireylere dokunulmazlık, güvenlik ve öngörülebilirlik sağlamak ve yönetimde keyfiliğin önüne geçmek olan temel işlevini yerine getirebilecektir. Bununla tutarlı olarak, hukuk normlarının yapısal özelliklerinin başında, hem F.A. Hayek hem de Lon Fuller tarafından dile getirilen kuralın ‘’amaçtan-bağımsızlığı’’ gelmektedir. Hayek’e göre; bu ilke hukukun kişilere önceden belirlenmiş amaçlar dayatamayacağı, onları kamu otoritesinin belirlediği amaçlar doğrultusunda hareket etmeye zorlayamayacağı anlamına gelmektedir.
Aynı fikir Fuller tarafından şu şekilde dile getirilmiştir: ‘’Hukukun işi insana her somut durumda ne yapacağını söylemek değildir. Hukuk kişiye kendi eylemini kendisinin yönetmesi için bir dayanak sağlar, yoksa ona belli amaçları gerçekleştirmesi için ayrıntılı talimatlar vermez.’’ Kısaca, doğru anlamda hukuk hangi amaçları güdeceklerini ve amaçlarını gerçekleştirmek için hangi davranış tarzlarını seçeceklerini belirlemeyi kişilerin kendilerine bırakır.
Kurallar kimseye amaç dayatmamalıdır ki, kişiler onları kendi seçtikleri amaçlar için kullanabilsinler. Bu işlevi yerine getirebilmeleri için hukuk kurallarının sahip olması gereken diğer özellikler adı geçen düşünürler tarafından ayrıntılı olarak açıklanmıştır; genellik ve soyutluk, ilan edilme, geçmişe yürümeme, açık ve anlaşılır olma, birbiriyle çelişmeme, imkânsızı istememe, uygulamanın kurallarla uyumlu olması ve istikrar...
Hukuk kurallarının uygulanması söz konusu olduğunda, ‘’bireylerin onuruna ve özerkliğine saygı’’ temel prensibi yargı uygulamasında ‘’usulî hakkaniyet’’e uyulmasını gerektirmektedir. Usulî hakkaniyetin somut gerekleri ise şu dört maddede özetleyebiliriz: (1) mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığı, (2) hak arama özgürlüğü ve mahkemelere kolay erişim, (3) eşit muamele veya benzer duruma benzer muamele, (4) davacı ile davalı arasında tarafsızlık, (5) tarafların eşit söz ve savunma hakkı. Günümüzde, başka benzerleriyle birlikte, bunlara genellikle ‘’adil yargılama’’nın ilkeleri denmektedir.
