Hazırlayanlar: Av. Şengül Göksu Arsal ve Av. Orhan Arsal  

Emekli Yüksek Mahkeme Başkanı Taner Erginel ile Anayasa Değişikliği ile ilgili söyleşi

3.Bölüm 

Soru: 1985 Anayasasının değişmez bir Anayasa olduğunu ve bunun Anayasanın en önemli hatası olduğunu söylüyorsunuz. Halbuki Anayasada Anayasa maddelerinin değişebileceğine ilişkin nasıl bir madde vardır.
Cevap: Evet bu madde Anayasanın 162. maddesidir. Bu maddede Anayasa değişikliği için gerekli şartları yerine getirmek çok zor olduğu için çok basit hataları dahi düzeltmek mümkün olmamıştır. 1985 Anayasasını hazırlayan Kurucu Meclis uzman hukukçuları görevlendirmiş ve taslağı onlarla tartışmış olsaydı böyle hata olmazdı. Uzmanlar bu durumun büyük sorunlar yaratacağını siyasilere anlatacaktı. 
Anayasanın değişiklik maddesinin nasıl olması gerektiğini bu yazı dizisinde tartışıp bir sonuca varmamız gerekir.  

Soru: Anayasanın hazırlanmasında bulunabilecek en iyi uzmana ve ekibine görev verilmesi ve olanak sağlanması, bu uzmanın titiz bir çalışma sonunda bir taslak hazırlaması ve Kurucu Meclisin hazırlanan taslak üzerinde çalışması gerektiğini söylüyorsunuz. Böyle çalışılmadığı için hatalar yapıldığını, en önemli hatanın ise değişiklik maddesinde olduğunu söylüyorsunuz. 1985 Anayasasında başka ne gibi hatalar yapıldı?
Cevap: Taslağı hazırlamak için bir uzmandan veya uzmanlar heyetinden yararlanılmamış ve işin kolayına gidilerek Türkiye Anayasası örnek alınmıştır. Anayasada birçok hukuk hatası yapılmıştır. Anayasada devlet organları ve görevleri anlatılmaktadır. Daha ilk adımda Yasama Meclisinin kendi yetkileri ve görevleri belirtilirken hata yapılmıştır. Bunun yanı devletin iki önemli kurumu olan Mahkemeler ve Sayıştay’la ilgili de hatalar yapılmıştır. 
Soru: Anayasada Mahkemelerle ilgili ne gibi hatalar yapıldı?
Cevap: Hepimizin bildiği ve sık sık tekrarladığı gibi geciken adalet, adalet değildir. Adaletin gecikmeden gerçekleşebilmesi için sistem doğru çalışmalı, yeterli sayıda yargıç olmalı ve yargı ile ilgili düzenlemeler zamanında yapılabilmelidir. Anayasa yargının görevi ile ilgili ana ilkeleri belirlemeli ve detaylı düzenlemeyi yasalara bırakmalıdır. O zaman ihtiyaçlara göre yasalar zamanında yapılabilir ve ihtiyaca göre değiştirilebilir. Maalesef Anayasamız yargı ile ilgili detay düzenlemeleri kendisi yaparak sorunlar yaratmıştır.  
Soru: Ne gibi sorunlar yaratıldı? 
Cevap: Yargının nasıl çalıştığını bilmemekten kaynaklanan sorunlar yaratılmıştır. Örneğin KKTC’de uygulanan Anglosakson hukuk sisteminde yargı iki derecelidir. Buna göre; önce Alt Mahkeme davayı dinleyerek bir hüküm verir ve bu hükmü beğenmeyen taraf istinaf veya temyiz dediğimiz Üst Mahkemeye başvurur. Yargının işleyişi konusunda yeterli bilgisi olmayanlar “İki dereceli olmaya ne gerek var, bir dava niçin iki kez dinlensin, istinaf veya temyiz yolunu kapatalım, davalar doğrudan Üst Mahkemede dinlensin, böylece davalar daha çabuk sonuçlansın” diye düşünebilir. Anayasa yapılırken böyle düşünüldüğü için idari yani yönetsel davaların doğrudan Üst Mahkeme olan Yüksek İdare Mahkemesinde dinlenebileceği belirtilmiştir. Böylece ülkemiz idari davalar açısından tek dereceli hale getirilmiştir.
Halbuki Üst Mahkemelerin bir davayı ikinci kez dinledikleri görüşü hatalıdır. Hukuk sistemimizde onların fonksiyonu Alt Mahkemelerden farklıdır. 
Alt Mahkemeler olgusal tartışmalar konusunda bir karar vererek olayları netleştirirler. Daha sonra yasayı bu olgulara uygularlar. Üst Mahkemeler ise Alt Mahkemelerin yargılamasında bir hata olup olmadığını araştırır yani denetleme görevini yerine getirirler. Ancak bunu yaparken çok önemeli bir görevleri daha vardır. Alt Mahkeme kararını denetlerken bir ilke belirlerler ve o ilke ışığında Alt Mahkemenin hata yapıp yapmadığını saptarlar. Üst Mahkemeler geçmiş içtihatlarda yer almış ilkeleri gözden geçirirler ve daha adil bir ilke yaratmaya çalışırlar. Bu ilke arayışı Anglosakson sistemde hukukun gelişmesini sağlar.
Üst Mahkeme veya İstinaf Mahkemesinin görüşünü Alt Mahkemeler izlemek zorunda kalacaklarından bir dava sonuçlanırken onunla birlikte birçok dava daha sonuçlanır. Sistemin doğru çalışması durumunda davalar azalır ve yargı süratlenir.

Soru: Anayasada Yüksek İdare Mahkemesinin yetkileri ile ilgili hata mı yapıldı?
Cevap: Evet çok ciddi bir hata olduğu kanısındayım. İdari davalar önce Alt Mahkemede dinlenip sonra Üst Mahkemeye giderse zaman kaybedilecek bu nedenle doğrudan Yüksek İdare Mahkemesinde dinlensin, zaman kaybedilmesin diye düşünülmüş olmalıdır. Bu nedenle istinaf olanağını ortada kaldıran bir prosedür belirlenmiştir. Halbuki Üst Mahkeme, Alt Mahkemelerin işini yapınca denetleme ve ilke koyma olasılığı ortadan kalkmıştır. Böylece yargının normal çalışması engellenmiştir. 
Bu hatayı sona erdirmenin yolu Alt Mahkemelerde yargıç sayısını artırarak yönetsel davaların dinlenmesine fırsat vermek ve Yüksek İdare Mahkemesine istinaf yolu ile başvurulmasını sağlamak olabilirdi. Maalesef Anayasanın 152’nci maddesi böyle bir düzenlemeye olanak vermiyordu. Çünkü bu maddede Yüksek İdare Mahkemesinin yönetsel davaları dinlemeye "Münhasır" yetkisi olduğu kuralı bulunmaktaydı. Kanımca Hukuk bilgisi eksikliği nedeniyle yapılan bu düzenleme Yüksek İdare Mahkemesinin normal çalışmasını ve gelişmesini engellemiştir. 

Yüksek Adliye Kurulu bu hatanın düzeltilmesini Hükümetten talep etti. Büyük bir olasılıkla hiçbir partinin bu talebe itirazı olmayacaktı. Fakat Anayasamızda en küçük değişikliğin yapılması için referandum gerekliydi. Referandum yapmak ise çok masraflı ve zor bir işti.  Bu nedenle hata düzeltilemedi. Değişikliğin başka bir genel seçimle birlikte yani masrafsız yapılması düşünüldü. Bu arada Anayasada bulunan diğer hataları da düzeltmek gündeme geldi. Çeşitli değişikliklerin birlikte yapılması ve başka bir genel seçimle aynı günde referanduma sunulması da kolay değildi ve sorunlar çıkarmıştır.    
 
Yüksek Adliye Kurulu Anayasadaki bu hatayı dolaylı yöntemlerle düzeltmeye çalışmıştır.  Yaptığı tüzükte bazı dilekçeleri Yüksek İdare Mahkemesinde bir yargıcın dinleyebileceğini ve diğer üç yargıcın istinaf görevini yerine getirebileceğini kabul etti. Ancak başlangıçta yapılan hata düzeltilebilmiş değildir. Yönetsel, yani idari davalarla ilgili olarak sistem doğru çalışmamaktadır ve şikayetler devam etmektedir. Anayasada yapılan bir hata yıllarca yargımızı yormuş ve yıpratmıştır. Yüksek İdare Mahkemesinin adil çalışmasını önlemiştir. Bu hata henüz düzeltilebilmiş değildir. 

Soru: Sayıştay’la ilgili nasıl bir hata yapıldı?
Cevap: Bildiğiniz gibi Sayıştay devletin mali denetim organıdır. Devlet organlarının yaptığı tüm harcamaları kontrol eder. Usulsüzlük yapılmasına engel olur. Malî denetim yapılmadan bir devletin fonksiyonlarını ifa edebilmesi ve yaşayabilmesi mümkün değildir.  Eğer Sayıştay başkan ve üyelerini atama yetkisi hesapları kontrol edilecek bir organa verilirse çelişkili bir durum ortaya çıkacak ve doğru dürüst kontrol yapılamayacak demektir. Sayıştay başkan ve üyelerini seçebilecek en tarafsız ve en güvenilir organ, tüm siyasal partilerin yer aldığı Yasama Meclisidir. Ancak Anayasamız Yasama Meclisinin yapabileceği işleri sayarken bir hata yapmış ve bunlar arasına Sayıştay başkan ve üyelerinin seçimini koymamıştır. 
Gerçekte Anayasanın Meclisin yapabileceği işleri bir bir saymasına gerek yoku. Bunun yapılmasının nedeni Anayasa kaleme alınırken işin kolayına kaçılması idi.
Bir organın görevlerinin böyle sayılması kolaydır fakat büyük sorunlar yaratır. Çünkü unutulan ve dışarıda kalan bir iş yapılamayacak demektir. 

Bu konu Anayasa Mahkemesinde tartışıldı. Anayasa Mahkemesi Meclisin yapabileceği işler arasında Sayıştay Başkan ve üyelerinin seçimi olmadığı için Meclisin bu işi yapamayacağına karara verdi. Anayasada değişiklik yapmak zor olduğundan bu hata düzeltilmedi. Onun yerine yeni bir yasa yapılarak bu görev Bakanlar Kuruluna verildi. Fakat hesapları kontrol edilecek olan Bakanlar Kurulunun Sayıştay başkan ve üyelerini seçmesi de Anayasaya aykırı idi. Çünkü Bakanların hesapları da Sayıştay tarafından kontrol ediliyordu.

Sayıştay başkan ve üyelerinin atayacak tüm makamların hesapları Sayıştay tarafından kontrol edildiğinden aynı sorun diğer atama şekillerinde de vardı. Kıyaslandığı zaman Sayıştay başkan ve üyelerini seçecek en uygun makamın tüm siyasi partilerin yer aldığı Yasama Meclisi olduğu ortaya çıkıyordu. 

Anayasadaki bir yazılım hatası nedeniyle KKTC’de ciddi sorunlar yaşandı. Daha sonra Anayasa Mahkemesi farklı bir yorum yapmak ve Yasama Meclisinin Sayıştay başkan ve üyelerini atayabileceğine karar vermek zorunda kaldı. Böylece sorun çözülmüş oldu. Ancak bu yapılırken büyük zaman ve enerji kaybedildi. Anayasa Mahkemesi farklı bir sonuca varmak için kendi gerekçesini göz ardı etmek zorunda kaldı. Bu sorunlarla uğraşmak hukuk sistemimize bir katkı sağlamadı.

İyi bir Anayasanın böyle sorunlar çıkarmaması gerekiyordu. Toplumu kutup yıldızı gibi ilerilere taşıması gereken bir Anayasa böyle yazılım hataları nedeniyle sorun üstüne sorun çıkarmış ve herkesi yıllarca boş yere uğraştırmıştır.

Devam edecek