Cumhurbaşkanı bir konuşmasında şöyle diyor: ‘’Geçenlerde bir namussuz bir alçak kızımızın yüzüne kezzap atıyor. Mahkeme 13 yıl ceza veriyor. Kızımızın gözü gidiyor. Kanunun en yüksek oranı bu. Şimdi diyorum ki ben de, bunu da bizim getirdiğimiz söyleniyor. Arkadaşlar diyorum, siz neden kanun diyerek bize böyle cevap yolunu buluyorsunuz. Ben hak, hukuk, adaletten bahsediyorum. Siz burada hakkı, hukuku ve adaleti arayacaksınız. Kendi kızının başına gelmiş olsa, kanunlara mı bakacaksın. Bu kanunların sayfaları arasındaki maddelere değil, vicdanınızın sesine kulak verin.’’
‘’Hukuk ve adalet’’ ilişkisi üzerinde okuyan, yazan ve vaktiyle ders vermiş olan bir hukukçu olarak, bu sözlerin yanlış olduğunu söylemek zorundayım. Bunun neden böyle olduğunu aşağıda açıklayacağım ama buna geçmeden önce şunu belirteyim: Genel olarak insanların kendi anlayışlarına göre kanunların adaletsizliğinden şikâyet etmeleri, mahkemelerin verdikleri cezaları az veya çok bulmaları, hatta bu gibi uygulamalardan infiale kapılmaları anlaşılabilir bir durumdur. Ama bir Cumhurbaşkanının böyle bir beyanda bulunması yanlış olmasının yanında tehlikelidir de. Çünkü bu, sokaktaki insanı kendi sübjektif anlayışına ve konu hakkındaki yetersiz bilgisine göre ‘’adalet dağıtmaya’’ kalkışmak konusunda cesaretlendirebilir.
Şimdi, Cumhurbaşkanının sözleri en başta, ‘’vicdan’’ı kanunun alternatifi olarak görmesi ve vicdanın belirsizliğini kanunun belirliliğinin yerine geçirmeyi tavsiye etmesi bakımından yanlıştır. ‘’Kanunsuz suç ve ceza olmaz’’ önermesinin evrensel bir hukuk ilkesi olması tam da bu konuyla ilgilidir. Çünkü kanun, adaletin gereğini tam olarak karşılamadığı durumlarda bile, en azından kişilerin neyi yapıp neyi yapamayacaklarını ve kanunu ihlâl etmeleri halinde ne tür bir müeyyideyle karşılaşacaklarını bilmelerini, böylece geleceği öngörerek kendilerini bir ölçüde güven içinde hissetmelerini sağlar. Öte yandan, kanunun varlığı kamu otoritesi kullananların –bu arada mahkemelerin- kişilere keyfî davranma ihtimaline karşı da bir güvencedir.
Oysa, kanunun yerine vicdanın geçmesi, kavramın belirsizliği yüzünden, hukukun öngörülebilirliğini ve keyfiliğe karşı güvence sağlama özelliğini ortadan kaldırır. Çünkü, bu durumda hem mahkemelerin ne karar vereceklerini öngöremezsiniz, hem de ‘’vicdan’’dan ne anladıklarına bağlı olarak hâkimlerin ‘’insafına’’ kalırsınız. Ayrıca, bu bağlamda vicdanın öne çıkarılması, kişilerin toplumdaki yerleşik algıların da etkisi altındaki sübjektif anlayışlarına göre karar verilebileceğini ve verilmesi gerektiğini de ima etmektedir. Oysa, hukukî muhakemenin uzmanlık bilgisi ve formasyonu gerektiren teknik inceliklerini gözetmeden, sırf vicdana dayanarak âdil kararlar verilemeyeceği aşikârdır.
Elbette yargısal karar-verme sürecinden vicdan büsbütün dışlanamaz, ama vicdan hukukun veya hatta kanunun alternatifi değildir. Yaygın anlayışın aksine, hukukî karar vermede vicdanın yeri marjinaldir. Bunu T.C. Anayasasının 138. maddesinden hareketle de açıklamak mümkündür. Maddeye göre, hâkimler, ‘’Görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. / Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.’’
Görüldüğü gibi, ‘’vicdanî kanaat’’ yargısal karar vermenin başlı başına bir referansı değil, ‘’Anayasa, kanun ve hukuk’’un nasıl okunacağına dair destekleyici bir referanstır. Başka bir anlatımla, ikinci cümleyle birlikte düşünüldüğünde, burada ‘’vicdanî kanaatlerine göre’’ ibaresinden kasıt, hâkimin önündeki uyuşmazlık konusuna uygulaması gereken kuralların ne olduğunu, sadece ‘’Anayasa, kanun ve hukuk’’tan hareketle ve herhangi bir haricî etkenin baskı veya yönlendirmesinden bağımsız olarak tamamen kendi hür iradesiyle belirlemesidir. Yoksa, bu, hâkimin hukukun ne dediğine bakmadan tamamen kendi kişisel anlayışına göre karar verebileceği anlamına gelmez. Maddede ‘’Anayasa ve kanun’’ yanında ‘’ hukuk’’a da atıf yapılmış olmasından hareketle de, hâkimin karar verirken böyle bir sözde serbestliğe sahip olduğu sonucuna varılamaz. Çünkü, pozitif kuralların dışında kalan ‘’hukuk’un ne olduğunu hâkimin ‘’vicdan’’ı değil, onun hukuk formasyonu belirleyebilir.
Bütün bunları belirtirken, bugünkü Türkiye’nin ‘’hukuk ve yargı’’ statükosunun adaletle uyumlu olduğunu elbette varsayıyor değilim. Tam aksine, halihazırda yürürlükte olan yasalar ve kararnameler yığınının hukuk kavramıyla ilişkisinin neredeyse tamamen kopmuş olduğunu ve mahkemelerin de genellikle ‘’adalet dağıtmadıkları’’nı biliyor ve epey bir süredir bunları yazıyorum da. Ancak, bundan da kötüsü, hâkimlerin yazılı kuralları boş verip tamamen kendi indî anlayışlarına göre karar vermeye başlamaları ihtimalidir.